互联网环境下的短视频侵权认定
分享 | 2019年全国律协知产委年会版权分论坛综述
涉及短视频的知识产权民事侵权案件中，有两个问题是司法实践中该类知识产权侵权纠纷的主要争议焦点：一是短视频是否能够构成作品及其作品类型，这是著作权人进行维权的前提和界限；二是被诉侵权行为是否成立，则是著作权人权利最终得到有效保护的关键。
一、进入诉讼中的短视频侵权纠纷类型
一是未经许可擅自使用他人短视频引发的侵害信息网络传播权纠纷，北京互联网法院审理的“5.12，我想对你说”一案就是这种纠纷的一个典型案例。
二是利用短视频这一传播方式，将热门影视、综艺、体育赛事等内容进行的片段式传播引发的侵害信息网络传播权纠纷，也就是把长视频剪辑而成短视频，最典型的是杭州互联网法院审理的《跑男》片花案。
三是短视频中使用了他人音乐作品、文字作品等引发的侵害著作权纠纷，最典型的是在短视频中翻唱引发的侵权纠纷。其中在短视频中翻唱他人音乐作品的行为争议最大，这种行为是否属于“表演权”所控制的公开表演行为还是属于侵害他人音乐作品信息网络传播权的行为？
二、短视频的性质认定：作品还是制品
就上述三类短视频侵权纠纷而言，首先需要判断短视频是受著作权保护还是受其他法律调整，这些都决定了权利人所能控制的权项范围。
（一）短视频可以构成作品
判断诉争的短视频是否符合作品的构成要件，需要结合短视频的类型和内容进行讨论。根据著作权法的相关规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内居于独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。因此，著作权法意义上的作品应满足以下三个要件：一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。
1.短视频是具体表达且可复制
短视频一般以数字化视频的形式在短视频平台或其他类型网站或平台中发布。司法实践中，除了电视直播信号所形成的连续画面是否构成作品存在争议，一般情况下，已经拍摄固定的视频画面，不论画面内容如何，都属于可复制的特定表达并无争议。
2.短视频的独创性判断
在判断短视频是否能构成作品时，应当坚持个案判断“独创性”的原则，即便是同一类型的短视频，制作方式或所呈现的内容的不同，均会影响其是否构成作品。例如，对于同样是记录人物的短纪录片型短视频，如果视频体现了某一特定主题，如“一天中不同时段的宝宝吃饭视频”，即便是镜头角度未发生改变，也体现了视频制作者对一天不同时段宝宝吃饭动作神态的选择和剪辑，具有一定的独创性；但对于同一镜头连续录制数十秒或数分钟的宝宝吃饭而形成的短视频，则可能属于纯碎对人物的录制而不具有独创性。
（1）短视频独创性判断的疑难点
第一，使用平台提供的元素是否影响短视频的独创性。
有一种观点认为，对于司法实践中使用了大量平台提供的元素、配乐、动画效果等功能进行加工而形成的短视频，由于这些短视频的构成元素并非作者具有独创性的创作，故不能据此认定短视频具有独创性。
另外一种观点认为，即便动画或特效系短视频平台原有的功能，平台一般只提供了元素，至于如何选择和添加到视频，依然由制作者所决定，这种选择、组合和添加本身就体现了制作者一定的独创性，且不受元素提供主体是谁的影响。另外，需要强调的是在判断短视频是否具有独创性时，一般既会根据作品独创性的一般标准，也会根据特定作品类型的独创性标准来进行判断。以类电作品为例，只要短视频体现了除制作者在镜头选择、剪辑、制作等方面的一定的取舍，即具备类电作品独创性的要求，而与构成该作品内容或其组成元素本身是否具有独创性无关。
第二，片花是否具有独创性。
片花虽然时长较短，但含有涉案综艺节目中精彩片段，是对每一期节目的剪辑与衔接，内容完全来源于原作品，在涉案每一期节目都构成作品的基础上，被告未经原告授权使用构成侵权。片花作为综艺节目、影视作品等作品的一部分，而且是其精髓的一部分，是受法律保护的载体，在未得到影视发行同意、许可的前提下擅自转播的，属于侵权行为。在自媒体时代，创作性并不能以视频时间的长短来衡量，时长仅仅是一种外在的表现形式，在“碎片化”消费的时代，需要以短见长的方式来博得关注，片花往往都是通过奇妙的构思和有选择性地剪辑手法，通过博人眼球的标题在短短的数分钟内吸引观众，这种剪辑手法往往更需要制作者付出较高的智力劳动。
第三，延时摄影视频是否构成类电作品。
延时摄影是一种将时间压缩的拍摄技术，其将拍摄的一组照片或视频通过照片串联或是视频抽帧压缩在一个较短的时间内，以视频的方式播放。作者以特定建筑为背景，拍摄上千张照片后，利用照片素材通过电脑软件制作成涉案视频，在保留摄影作品高画质的同时，赋予静止的照片以动态，形成具有美感的连续画面，并且制作者在素材选取、主题内容的表达上具有独创性，故延时摄影视频属于类电作品。
第四，图解电影是否构成类电作品。
“剪刀手”谷阿莫被诉侵权案中，谷阿莫的电影解说短片并不是对完整电影进行的机械剪辑与衔接，在其视频中，他通过精心截取电影部分画面，加上自己的解说音轨，用极具个人风格的语言将原作品分享给观众，这其中融合了其个人智力劳动成果，图解电影具有一定的独创性，可以构成著作权法保护的作品。该案中，谷阿莫在YouTube上传了一段视频发表自己的看法，他觉得自己是在行使著作权合理使用的原则，他认为自己的作品符合评论、研究、解说、教学或新闻报道的情况。他声称自己并非侵权，而是在二次创作，并提到了自己视频内容只是截取了原电影百分之一到百分之十的素材，符合著作权的适用规范。
第五，使用公有领域素材是否影响短视频的独创性。
短视频中有部分视频涉及时事新闻报道 、科学知识、学习教育等内容，有观点认为此类属于公有领域范畴而不具有独创性。笔者认为，虽然公有领域素材被排除在著作权法保护范围之外，但并不代表以其为素材进行创作而形成的表达均不受著作权法保护，对于其中具有独创性的表达部分，亦属于著作权法上的作品而予以保护。北京海淀法院审结的“爱奇艺早班机”剪辑节目侵权案，被告华数公司抗辩称，《爱奇艺早班机》节目并非爱奇艺公司原创，其使用的大量节目元素如图片、视频等均来源于第三方网站，不能证明爱奇艺公司享有合法版权。
但是法院认为，作为娱乐报道类节目，《爱奇艺早班机》节目中使用相关的第三方素材不可避免，鉴于华数公司明确表示无证据证明第三方节目内容与《爱奇艺早班机》节目一致，并认可《爱奇艺早班机》节目内容的选择和编排体现了独创性的前提下，将《爱奇艺早班机》节目中的具体栏目内容认定为具有独创性的作品进行保护并无不妥。
（二）短视频录音录像制品的认定
司法实践中，电影作品或类电作品虽然在通常情况下是有镜头切换和处理的，但不意味着此类作品中的镜头必须切换，例如《长安十二时辰》第一集里的第一个长达十分钟的镜头就是一个长镜头未进行切换，但并不影响类电作品的构成，因此短视频中是否有镜头切换只是摄制技巧的区别，并不影响对视频属性的认定。
由于短视频本身属于有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品，所以，在其不构成作品的情形下，可以构成录像制品。比如，如果短视频呈现出的画面仅是主播坐在镜头前做脱口秀，则属于对他人讲话的录制，在没有其他创作性元素的情况下，一般认为其是制品。
（三）短视频合理使用的认定
合理使用制度是《著作权法》在保护著作权人的著作权利益和保护社会公众对于享受使用作品的利益之间所做的平衡之举。《伯尔尼公约》是最早规定合理使用制度的国际公约，其第九条第二款规定，本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。
我国立法并没有将合理使用进行具体的规定，由此导致合理使用的认定出现很大局限性，而美国早在1976年便将合理使用制度规定在了版权法案中，美国司法实践中逐渐通过四要素分析判断作品的创作是否构成合理使用的问题。四要素包括：“使用的目的和性质、受版权保护的作品性质，使用作品的数量和程度，对受版权保护的作品潜在市场的影响”。
如果从这四个因素考虑，以谷阿莫为代表的电影解说短视频将不被认定为合理使用的风险更大。在如今流量经济时代，蹭热门电影、影视剧话题再创作产生的流量，也是很大的一笔经济利益，不可避免的将会对原作品的消费市场造成一定的影响。
首先，从使用目的上来看，谷阿莫创作的短片发布在网上，免费供大家观看，但其视频中穿插的广告推广以及后续视频点击量带来的流量变现，构成商用原作品的目的。如果其只是基于个人兴趣爱好再创作他人作品，是不构成侵权的，因合理使用而免责。但是对使用目的判断不是认定构成合理使用的关键因素，多数人进行二次创作并没有相关的营利，但是缺乏该目的并不意味着对原作品的使用必然构成合理使用用途，还需要分析其介绍原作品是否做到了转换性使用，也就是说二次创作作品是否能够区别于原作品，是否实质性影响版权方作品的潜在市场。
其次，介绍、评论或说明电影，附带电影视频片段不是必要的。以“XX百科”和“豆瓣”为例，“XX百科”具体电影词条内容包含导演、编剧、主演、上映日期、获奖情况、剧情梗概等文字信息和少量剧照。该词条是对电影作品的介绍，不用附带电影视频片段也可以也可以完成；“豆瓣”具体电影页面同样有导演、编剧、主演、上映日期、获奖情况、剧情简介、短评、长评等文字信息和少量剧照，部分电影有预告片等短视频。
再次，解说电影类短视频的引用超出了“适当”的范围。此类短视频几乎全部都是电影正片片段，而且剧情连贯、一气呵成，精炼地呈现了电影内容。此类短视频的画面几乎全部来自于电影作品，对此类短视频而言，电影画面占有绝对高的比重。其引用的部分都是电影最精彩的画面，包括电影故事的展开、推进、高潮和结尾，凝聚了电影的精髓。
再次，解说类电影短视频影响了电影作品的正常使用，对电影产生了实质性替代。此类短视频的制作者为了迎合观众，赶上电影的热度，往往是在电影上映不久或上映结束的这个时间段发布，并且视频名称会注明电影名称。对公众而言，其视频名称就已足够吸引对该电影作品感兴趣的观众前来观看。
最后，解说电影类短视频损害了著作权人的合法权益。由于此类短视频并不是向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而是彻底的剧透，事实上不仅没有起到宣传作用，还使得电影核心画面发生大范围的泄露，严重损害了权利人的合法权益。
三、短视频平台的侵权认定
在判断短视频平台被诉侵权行为是否构成时，首先要判断平台的主体性质，即其是网络内容提供者还是网络服务提供者；其次，在平台是网络服务提供者的情况下，其是否具有过错，或满足免责要件而可免于承担赔偿责任。这也是与目前短视频侵权纠纷中，权利人基本均以短视频平台作为被告来提起诉讼，直接起诉用户或将用户列为共同被告案件较少的司法实践相关。
（一）短视频平台的主体性质
当短视频平台被诉时，其基本可以提供涉案视频系用户上传的后台注册和上传信息来证明其仅是网络服务提供者。在个别情况下，平台无合理理由拒不提供后台信息或提供的后台信息无法被采信时，其会被认定为涉案视频的直接提供者。
目前还出现另一类争议较大的情形，即平台虽提交了被诉视频后台上传信息，但权利人认为其中有大量用户信息中的用户名具有趋同性，且用户截取剧集制作为短视频进行系列性传播，故而主张这些用户系平台“伪装”的用户。对于用户是否系“伪装”的问题，笔者认为，需要结合个案的具体情况进行综合认定，在涉案争议关系到用户是否系平台“伪装”这个问题时，如果权利人提交的证据并不足以达到可认定为“伪装”的高度盖然性标准，且如认定平台为网络服务提供者亦能根据在案证据认定其有过错，从而让平台承担相应义务时，就已经实现权利保护的目的，故应谨慎认定用户系平台“伪装”。
（二）短视频平台过错的认定
如果认定短视频平台为网络服务提供者，则当用户将电视剧剧集、体育赛事或综艺节目截成短视频并上传到平台时，在这些剧集本身构成作品的情况下，从其中截出的片段当然也构成作品，用户的行为构成侵权。至于短视频平台的责任，根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，其作为网络服务提供者则不负担事先审查的义务，除非存在过错，否则只承担通知删除义务。
平台免责的法律依据是《信息网络传播权保护条例》第二十二条：① 明确标示其网络服务提供者的身份及相关信息；② 未改变用户所提供的作品、表演、录音录像制品；③ 不知道也没有合理的理由应当知道用户提供的作品、表演、录音录像制品侵权；④ 未从用户提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；⑤ 收到权利通知后，及时删除。对于这几个免责要件，争议比较大的是第三和第五项的判断，即平台是否知道直接侵权行为的存在，以及通知删除的限度如何把握两个问题。
（三）通知删除的限度
对于权利人针对侵权视频多次发函通知，平台也每次都删除，但侵权视频密集，且在平台每次删除后，侵权视频仍反复出现、屡删不绝的情形，是否要求权利人仍要履行通知的义务，则要根据反复侵权的视频是否为同一用户上传，侵权视频是否属于同一剧集，涉案用户是否曾经被投诉或被平台处理过等因素来进行综合判断。适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条判断短视频平台是存在过错从而应当承担侵权责任还是可以免责时，需要结合个案的事实进行具体、综合性的分析。
（四）通知删除规则——通知的善意
关于通知的善意，由于中美立法结构的不同，所以DMCA明确规定只有故意作出错误陈述才需要承担责任，但是信息网络传播条例规定因权利人的通知导致网络服务提供者错误赔偿删除的，给服务对象造成损失，权利人应当承担赔偿责任，并不用考虑权利人发通知是善意还是恶意，主观情况只是影响法院判赔额度。对于法院判案来说，只要认定短视频构成合理使用不侵权，这个时候通知人是必须要赔的，不用考虑是不是故意。这是信息网络传播条例和美国的DMCA在条文措辞上的不同。短视频确实在实务中带来一些问题，但是它没有动摇现有法律规则确定的侵权责任。
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